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合同形式的強制規范?

2019年09月26日18:05        法幫網      法律咨詢     我要評論

律師點評:

自由乃人類的不懈追求。自由不僅意味著對人格的尊重,也使社會上分立的知識得以充分運用。合同自由是自由的當然推論,而合同形式自由則是合同自由的表現之一。所以我們應當堅持合同形式自由原則。

(一) 強制與強制規范

1.強制

本文對“強制”的定義,即指“一人的環境或情境為他人所控制,以致于為了避免所謂的更大的危害,他被迫不能按自己的一貫的計劃行事,而只能服務于強制者的目的”。 強制,從其本質上言,是對自由的限制。

2.強制規范

本文所言規范,皆指法律規范。強制規范,系對私主體行為限制之規范,違反者將導致法律上的不利后果。強制規范實為以法律形式表現的強制。強制規范在表達上,多用“必須”(“應當”)、“禁止”(“不得”)等用語。

(二)強制規范的類型

依違反強制規范的法律后果的不同,可將其分為效力性強制規范與取締性強制規范,及兼具效力性與取締性之強制規范。違反強制規范的不同法律后果,表明了立法者對于規范內容的強制程度有所不同,有的僅為不贊成人們的不同做法,而有的則堅決禁止。因此效力性強制規范和取締性強制規范在立法者的秩序建構中作用有差別,前者是消極的建構,后者是積極的建構。對于兼具之類型,由于其性質亦可以前兩類而評價,故以下僅取前兩類予以說明。

1.效力性強制規范

該類規范拘束的是行為的標的,體現的是法律對于私行為標的的評價。規范限制的是人們的“權限”,即做不做得到的問題。 違反此類規范,即違反了行為的法律行為價值,將導致行為的效力瑕疵。但是,此類規范并無強行性,即并不要求私主體一定按規范行為,只是若他們不遵守,在發生爭議而訴諸法院時,法院依法不認其行為效力(即不生行為人意思指向的法律效果)。在人們未遵守時,若沒有發生爭議,或雖發生爭議卻沒有訴諸裁判,則法律并不進行干預,要求人們糾正其行為。因此,效力性強制規范又可稱為消極性強制規范。如,法律規定“不動產贈與合同應采用書面形式,否則無效”,即為關于合同形式的效力性強制規范。

2.取締性強制規范

該類規范拘束的是行為本身或者說行為的手段。其目的在于使私主體依據法律行為,若不遵守,則違反行為之事實行為價值,導致法律制裁(行政制裁,甚至是刑事制裁),即此類規范具有強行性。但是,純粹的取締性強制規范并不指向法律行為的效力,亦即違反該類規范并不影響行為的效力。若違反了取締性強制規范,即使當事人未發生爭議或發生爭議未訴諸裁判,規范仍會得到執行。因此,取締性強制規范又可稱為積極性強制規范。如,法律規定“保險公司應與投保人訂立書面保險合同,否則由主管機關予以警告”,即為關于合同形式的取締性強制規范。

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